L’incapacité de travail

La capacité et l’incapacité de travail sont des notions juridiques dont la portée n’est exactement la même dans le monde du travail et celui des assurances. En matière d’assurances sociales, l’incapacité de travail consiste en la perte, totale ou partielle, de l’aptitude de l’assuré à accomplir, dans sa profession ou son domaine d’activité, le travail qui peut raisonnablement être exigé de lui, si cette perte résulte d’une atteinte à sa santé physique, mentale ou psychique ¹ . En droit du travail, la loi parle d’empêchement du travailleur ²  à remplir ses obligations contractuelles. Ce sera donc la capacité du travailleur à s’acquitter de ses tâches auprès de son employeur actuel qui sera déterminante et non la capacité à exercer sa profession ou à travailler dans son domaine d’activité ³ . Les assureurs privés peuvent encore donner une autre définition de l’incapacité de travail, même si beaucoup renvoient à la définition des assurances sociales dans leurs conditions générales ⁴ .

Même si l’incapacité de travail est une notion juridique, elle repose sur une évaluation médicale. Il incombe aux médecins d’estimer, sur la base de leurs observations personnelles, si l’état de santé d’une personne satisfait, du point de vue physique et psychique, aux exigences de son activité professionnelle, respectivement de son poste de travail. Il appartient aux médecins de déterminer les fonctions et capacités résiduelles de cette dernière ⁵ . Le Tribunal fédéral reconnaît la pertinence de la Classification internationale du fonctionnement, du handicap et de la santé (CIF) comme référence pour évaluer la capacité de travail en cas de troubles psychiques ; en principe rien ne s’oppose à ce que la CIF soit également utilisée en cas de troubles somatiques ⁶ .

La capacité de travail comprend une composante de performance (rendement) et composante horaire (temps de présence). Lorsqu’elle est partielle, les médecins l’indiquent au moyen d’un pourcentage en précisant le rendement par temps de présence ⁷ .

Les certificats d’incapacité de travail simples et détaillés

Le certificat le plus répandu est le certificat simple d’incapacité de travail ou d’arrêt de travail à l’intention de l’employeur. Il s’agit d’un certificat relativement minimaliste, adapté aux incapacités de courte durée. Il doit toutefois contenir les éléments suivants ⁹ :

• Les noms du médecin qui a établi le certificat, de la personne concernée ainsi que de la personne à qui le certificat est destiné ;
• La date du début de l’incapacité ainsi que la date de la fin de l’incapacité ou de la prochaine consultation ;
• Le degré de l’incapacité : complète ou partielle (pourcentage) ;
• La nature de l’incapacité : accident, maladie ou grossesse, mais sans aucune mention du diagnostic ou du traitement pour les certificats à l’intention des employeurs ¹⁰ ;
• La signature et la date du jour de l’établissement du certificat.

Le degré d’incapacité doit être clairement compréhensible pour l’employeur. Faute de précision, on partira du principe qu’il s’agit d’une réduction du temps de travail (et non du rendement) par rapport à un plein temps ¹¹ .  Cette indication devrait pouvoir aider l’employeur à réorganiser le travail dans l’entreprise et entre les collègues de travail, en tenant compte de l’incapacité de travail de la patiente ou du patient.

L’incapacité de travail doit être limitée dans le temps et ne devrait en principe pas dépasser un mois. Si le médecin ne peut encore en préciser la fin, il limitera le certificat à la date de la prochaine consultation. Une réévaluation de l’incapacité devrait avoir lieu régulièrement ¹² . Il peut s’avérer contreproductif d’attester une incapacité de travail « jusqu’à nouvel avis » ou de renouveler sans cesse incapacités pour la fin d’un mois, dans la mesure où l’employeur aura de la difficulté à se projeter dans l’avenir et à envisager des mesures de soutien, ce qui pourra nuire au retour de l’employé à son poste de travail. On rappellera qu’en cas d’incapacité de travail de 30 jours consécutifs, l’employeur (tout comme le médecin et le patient) a la possibilité d’annoncer le cas à l’office AI en vue d’une « détection précoce » ¹³ .

Si l’incapacité de travail est partielle ou si elle se prolonge, l’employeur pourra demander un certificat détaillé dans lequel le médecin indiquera quelles activités peuvent être raisonnablement confiées à l’employé. La société Swiss Insurance Medicine (SIM) a établi un formulaire de certificat de capacité de travail détaillé. Lorsqu’un employeur a besoin d’un certificat détaillé, il envoie au médecin un descriptif des exigences du poste occupé par l’employé . Pour ce faire il peut notamment se fonder sur le « profil reWork » (ex-PIR) de l’Association Compasso ¹⁴ .

En cas de doute sur un certificat médical, l’employeur peut exiger, à ses frais, que l’employé se soumette à un examen de contrôle auprès de médecins choisis par l’employeur, qui auront alors le rôle de médecins-conseils. Ces derniers sont également tenus au secret médical et limiteront leurs conclusions à l’aptitude de l’employé à accomplir ses tâches professionnelles. Ils peuvent également se prononcer sur des perspectives de reprise, totale ou partielle, du travail ou sur des possibilités d’occupations alternatives temporaires. En revanche, ils n’ont pas le droit de communiquer à l’employeur des informations sur le diagnostic ou le traitement ¹⁵ . Ils peuvent cependant indiquer à l’employeur si le travailleur ne s’est pas présenté à la consultation ¹⁶ .

Selon TARMED, les certificats d’incapacité de travail simples destinés à l’employeur sont inclus dans le prix de la consultation. Il en sera de même dans la future nouvelle structure tarifaire TARDOC ¹⁷ . En revanche, les certificats détaillés ¹⁸  et les examens de contrôle demandés par l’employeur sont à la charge de ce dernier. Il est conseillé de convenir à l’avance avec l’employeur le coût d’établissement du certificat.

Cas particuliers de certificats d’incapacité de travail 

Certificat médical d’aptitude ou d’inaptitude au travail  

L’inaptitude au poste de travail consiste en une inadéquation entre l’activité à réaliser ou le poste de travail et l’état de santé du travailleur. Cette inadéquation expose le travailleur à un risque sérieux pour lui et/ou pour autrui. Le certificat attestant l’(in)aptitude au poste de travail relève de la médecine du travail et nécessite une connaissance spécifique des exigences du poste de travail en question ¹⁹ . Un tel certificat médical est obligatoire pour certaines professions ²⁰ , comme pour les travailleurs en milieu hyperbare, ou lorsque les travailleurs sont exposés à des risques particuliers, par exemple le travail de nuit ²¹  ou pour les femmes enceintes et les mères qui allaitent ²² . L’évaluation de l’aptitude au travail peut avoir lieu en cours d’emploi ou à l’embauche. Dans ce cas, les examens ont lieu sur la base d’un profil d’emploi remis par l’employeur. ²³ Les frais d’établissement du certificat sont à la charge de l’employeur et devraient être convenus à l’avance avec ce dernier. Les informations transmises à l’employeur doivent uniquement porter sur les conclusions relevant de la médecine du travail. Le rapport devrait contenir des formulations telles que «apte à exercer une activité en tant que XY», «apte au travail avec les restrictions suivantes …» ou «inapte au travail», mais pas de diagnostic ou de traitement ²⁴ .

Les certificats rétroactifs  

Les certificats rétroactifs devraient être évités. Il est cependant parfois impossible de faire autrement, notamment parce que de nombreux employeurs n’exigent un certificat médical qu’à partir du 4e jour d’absence. Lors de la rédaction d’un certificat d’incapacité de travail rétroactif, le médecin doit être particulièrement transparent: il devrait préciser les éléments qu’il a constatés lui-même et ceux qui se fondent sur les affirmations du patient. Il contiendra au minimum la date de début de l'incapacité de travail, sa date d'établissement, ainsi que la date du premier traitement ou de la première consultation  ²⁵ . Le certificat ne sera jamais antidaté, sous peine de constituer un faux certificat médical. La durée de la rétroactivité ne devrait pas excéder quelques jours ²⁶ . Lorsqu’un certificat a été établi plusieurs semaines après le début de l’incapacité de travail, il ne sera pas forcément décisif pour les tribunaux ²⁷ . La rétroactivité sera généralement plus facilement admise en cas d’accident ou de troubles organiques que pour des atteintes psychiques. Dans tous les cas, les médecins se garderont d’attester une incapacité de travail qui n’est pas médicalement plausible.

Certificats délivrés sur demande téléphonique  

Les certificats doivent attester des constatations personnelles du médecin. Ainsi, une consultation en présence du patient constitue en principe le préalable nécessaire à l’établissement de tout certificat médical. De rares exceptions sont possibles, en particulier si le médecin connaît son patient, sa situation et qu’il l’a vu récemment (p.ex. s’il sait que son patient suit un traitement qui peut avoir des effets secondaires déterminés). Le certificat délivré sur demande téléphonique sera établi pour une courte période et ne devrait être renouvelé qu’après une consultation en personne. Un certificat établi sur demande téléphonique d’un patient inconnu peut être qualifié de certificat de complaisance ²⁸ .

Ce cas de figure doit être distingué de la télémédecine, dans lequel le certificat médical est délivré après une téléconsultation en bonne et due forme. Il s’agira de certificats simples qui peuvent se limitent à la constatation d’une incapacité de travail totale sur une courte période de quelques jours ; une incapacité partielle ne peut pas être évaluée au téléphone ou par vidéoconférence ²⁹ .  Ici aussi le certificat reposera sur les constatations personnelles du médecin (p.ex. la constatation d’un type de toux par téléphone, des observations par vidéoconférence ou au moyen d’outils diagnostic à distance). Le médecin veillera à documenter soigneusement la consultation.

Incapacité limitée à la place de travail   

On parle d’incapacité de travail liée à la place de travail lorsque l’employé n’est plus capable d’exercer son métier à sa place de travail concrète uniquement. Il reste toutefois capable de l’exercer partout ailleurs, que ce soit dans un autre environnement de travail ou à un autre poste, et sa capacité à exercer des activités non-professionnelles n’est pas entravée. Ce type d’incapacité intervient typiquement dans des cas de mobbing ou de stress au travail ³⁰ . En pratique, de tels certificats peuvent entraîner des conséquences inattendues pour le travailleur, dans la mesure où les tribunaux tendent à considérer que ce genre d’incapacité n’affecte pas les chances de décrocher un nouvel emploi auprès d’un nouvel employeur. Le travailleur peut ainsi se voir privé de la protection contre le licenciement (art. 336c CO) ou être affecté à une activité qu’il devra accepter (cette question fait débat dans la doctrine juridique ³¹ ). Il convient donc de faire preuve de prudence dans l’établissement de tels certificats.  

Grossesse et maternité ³²  

En matière de grossesse et d’allaitement, il convient de distinguer la question de l’incapacité de travail de celle de l’interdiction de travailler. La grossesse n’est pas une maladie et ne constitue pas, en tant que telle, un empêchement de travailler. Ce sera l’état de santé de la patiente qui sera déterminant pour la constatation d’une incapacité de travail. Ce cas doit être distingué de l’interdiction de travailler qui vise à protéger les femmes enceintes ou allaitantes d’activités dangereuses ou pénibles, indépendamment de leur état de santé. L’employeur ne peut demander d’effectuer de telles activités que s’il a fait établir une analyse des risques par un spécialiste (p.ex. un médecin du travail ; voir remarques ci-dessus concernant les certificats d’(in)aptitude au travail). S’il estime que la patiente n’est pas suffisamment protégée, le médecin traitant peut rédiger une interdiction de travailler. L’employeur devra proposer une activité équivalente moins risquée. Cette interdiction n’a pas les mêmes effets qu’une incapacité de travail, notamment pour ce qui est des indemnités journalières.

Enfant et proches malades ³³  

Si un parent est en bonne santé mais ne peut aller travailler parce que son enfant est malade, il a droit à une période de congé allant jusqu’à trois jours pour prendre en charge son enfant.  L’élément décisif à cet égard est la rapidité avec laquelle une autre solution pour la garde de l’enfant peut raisonnablement être trouvée. Ce sont les dispositions du contrat de travail qui détermineront si et quand un certificat médical doit être remis. Celui-ci ne portera pas sur la capacité de travail du parent, mais sur l’état de santé de l’enfant. Il sera donc délivré par le médecin traitant de l’enfant (voir le chapitre 10.5 concernant la limitation des activités et la question de l’incapacité de travail chez les jeunes et les femmes enceintes). Le médecin se prononce sur le besoin d’assistance de l’enfant, mais il ne lui appartient pas de déterminer qui doit fournir l’aide. Les mêmes règles valent pour la prise en charge d’un autre membre de la famille ou du partenaire atteint dans sa santé, dans ce cas les congés ne pourront toutefois pas dépasser un solde total de 10 jours par an (à raison de trois jours maximum par période de congé). Les employeurs peuvent naturellement accorder des congés dépassant ces périodes fixées dans la loi.

Vacances et incapacité de travail ³⁴

Une incapacité de travail n’implique pas obligatoirement une incapacité à bénéficier de vacances. Le critère déterminant est la possibilité de réaliser le but des vacances malgré l’atteinte à la santé. Lorsque cette atteinte est suffisamment sérieuse pour entraver le but des vacances, à savoir la récupération physique ou psychique du travailleur, celui-ci a droit à la restitution de tout ou partie de ses vacances. Le simple fait de ne pas pouvoir effectuer l’activité prévue n’est pas suffisant ; il faut que l’atteinte soit suffisamment intense et d’une durée significative. Un doigt cassé, une cheville foulée ou un rhume ne provoquent pas non plus une inaptitude à se reposer ou se distraire, contrairement à une hospitalisation ou d’intenses douleurs. Le certificat médical portera sur la capacité du patient à récupérer physiquement ou psychiquement pendant ses vacances. Il n’existe pas de capacité partielle à bénéficier des vacances.

Certificats et rapports à l’attention des assureurs d’indemnités journalières

Pour les assureurs d’indemnités journalières, la question de l’incapacité de travail est décisive. Ces assurances relèvent, pour la plupart, du droit des assurances privées. De par son devoir contractuel de fidélité envers son employeur, l’employé est tenu de fournir à l’assureur d’indemnités journalières un certificat médical contenant les informations nécessaires à la clarification de son cas. Si une assurance d’indemnités journalières est soumise exceptionnellement à la LAMal, le droit d’information de l’assureur est réglé par cette loi ³⁵ . Les informations sensibles doivent être transmises au médecin consultant de l’assureur privé d’indemnités journalières ou au médecin­-conseil de la caisse­-maladie tenue de verser ces indemnités ³⁶ . Les assureurs privés n’ont pas de médecin­-conseil institué par la loi.

Comme il n’existe pas de tarif officiel pour l’établissement des certificats et rapports à l’attention des assureurs d’indemnités journalières, on s’en remet aux lois du marché. En cas de doute, le tarif doit être convenu à l’avance. En revanche, pour les rares assureurs d’indemnités journalières selon la LAMal, la facturation s’effectue selon TARMED.