Lors de leur activité quotidienne, les médecins ont connaissance d’informations relatives à la sphère privée et intime. En d’autres termes, ils traitent des informations relevant de la personnalité de leurs patients, protégées par la Constitution en tant que liberté personnelle (art. 13 Cst.) ¹ , par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (art. 8 CEDH) et par la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine (art. 10 convention d’Oviedo).

Le secret professionnel est une condition indispensable pour établir le rapport de confiance particulier qui régit le mandat entre médecin et patient et sans lequel diagnostics et traitements ne seraient pas possibles. Il vise à permettre aux patients de se confier sans arrière-pensée, car les médecins doivent disposer de toutes les informations pertinentes pour être en mesure d’assurer un traitement adéquat ² . Enfin, le fait que le secret médical se poursuive au-delà du décès renforce encore plus la confiance que les patients peuvent accorder à leur médecin.

Le secret médical est inscrit dans plusieurs bases légales :

• Code des obligations (CO), art. 394 ss, contrat de mandat entre médecin et patient
• Code pénal (CP), art. 320 et art. 321, violation du secret de fonction et du secret professionnel
• Code civil (CC), art. 27 ss, protection de la personnalité
• Loi sur la protection des données (LPD), art. 62, violation du devoir de discrétion
• Loi sur les professions médicales (LPMéd), art. 40 let. f devoirs professionnels

Lorsqu’un cas est étudié dans l’optique d’une procédure, rien n’exclut qu’il soit considéré sous l’angle de différentes normes, étant donné qu’une même violation du secret professionnel peut faire l’objet de plusieurs procédures (civile, pénale ou administrative). Cette particularité est une motivation supplémentaire de prêter une attention particulière au maintien du secret sur les informations qui concernent les patients.

Objet du secret

Tous les faits dont les médecins ont connaissance ou qui, de quelque manière que ce soit, leur sont confiés dans le cadre de l’exercice de leur activité professionnelle, hormis ceux recueillis dans un cadre privé, sont soumis au secret professionnel. Cela englobe notamment les anamnèses, les résultats d’analyses, les diagnostics, les mesures thérapeutiques, les pronostics, les particularités physiques et psychiques et également toutes les données d’ordre personnel, familial, professionnel, économique ou financier. L’identité des patients et leur recours à des traitements médicaux font aussi partie du secret professionnel ³ .

La notion de secret est une notion juridique indéterminée, susceptible d’évoluer avec le temps et le contexte sociétal dans lequel elle s’inscrit ⁴ . À titre d’exemple, l’utilisation des réseaux sociaux peut avoir une influence sur la divulgation d’informations personnelles et modifier le contour de ce qui est soumis au secret professionnel.

Il y a violation du secret professionnel lorsque le porteur du secret le communique à de tierces personnes non légitimées, et ce indépendamment du contexte : par contact direct, quelle que soit la forme de communication (orale, écrite, électronique, etc.), ou parce que le secret n’a pas être gardé faute de protection suffisante alors qu’on savait que des tiers pouvaient avoir accès aux informations ⁵ . Il suffit un dolus eventualis c’est-à-dire que l’auteur doit savoir qu’il s’agit d’informations secrets, dont il est obligé à en maintenir le secret et les révéler.

La violation du secret professionnel est punie uniquement sur plainte ⁶ .

Code des Obligations

La relation thérapeutique entre médecin et patient, appelée aussi contrat de soin, est qualifié comme un contrat de mandat au sens de l’art. 394 et suivants du Code des Obligations (CO). ⁷ Cf. chapitre 3.1.

L’obligation de garder le secret (art. 398 al. 2 CO) constitue une obligation contractuelle accessoire du soignant dont la relative violation peut entrainer un droit au dommage-intérêt ou au satisfaction. Elle se porte sur toutes les informations que le médecin apprend du point de vue personnel ou objectif, que le patient lui a confié et qui n’était pas de domaine public ; y font partie les faits expérimentés dans le cadre du traitement, tous les résultats des examens médicaux, y compris leur base, tels que les rapports de laboratoire, les analyses techniques ou les radiographies. ⁸ Déterminant pour encadrer les informations qui sont protégées du secret est seul l’intérêt subjectif du patient à garder le secret. ⁹ Dans chaque relation contractuelle le médecin doit donc évaluer l’objet du secret du point de vue du patient. ¹⁰ Contrairement à l’objet du code pénale auquel il appartient que des faits digne  ZCO de la confidentialité, indépendamment de l’aperçoit subjectif du patient.

Par contre, les faits généralement connus ou qui sont de notoriété publique ne sont pas concernés par le secret médical, même si le médecin en a pris connaissance dans l’exercice de sa profession.

Code pénal

Le Code pénal (CP) vise à protéger l’intérêt public de pouvoir compter sur des professionnels liés au secret pouvant exercer de manière adéquate et irréprochable. C’est uniquement possible lorsque le grand public peut accorder toute sa confiance à ces professionnels.

L’obligation de garder le secret selon l’art. 321 CP s’applique à tous les médecins, dentistes, chiropraticiens, pharmaciens, sages-femmes, psychologues et leurs auxiliaires, p.ex. assistantes médicales, personnel infirmier ou personnel de laboratoire, mais aussi aux thérapeutes exerçant dans des cas particuliers sous contrôle médical ¹¹ .

L’obligation de garder le secret découle du traitement médical. Le secret professionnel peut être détenu par le médecin-conseil selon la LAMal, le médecin de l’institution, le médecin légiste, le pathologue ou le médecin-conseil de l’employeur ¹² .

Les groupes professionnels pouvant être détenteurs du secret professionnel au sens du Code pénal sont listés de manière exhaustive. Les médecins doivent avoir achevé la formation universitaire reconnue par l’État.

À titre subsidiaire, l’obligation de garder le secret professionnel est également inscrite dans la disposition du droit pénal accessoire de l’art. 35 LPD ¹³ . Vous trouverez plus de détails sur la protection des données dans le cabinets médicaux au chapitre 7.2. 

L’art. 320 CP couvre le secret de fonction visant à protéger l’intérêt public de pouvoir compter sur des services publics qui fonctionnent bien au niveau fédéral, cantonal et communal. L’intérêt individuel est également protégé notamment par le fait que les administrations publiques collectent les données personnelles avec toute la discrétion requise ¹⁴ .

Les médecins qui exercent en qualité de fonctionnaires au sens de l’art. 110 al. 3 CP et qui accomplissent des tâches publiques ¹⁵ sont également soumis au secret de fonction visé à l’art. 320 CP. Il s’agit notamment des médecins cantonaux, des médecins pénitentiaires, des médecins de district à titre accessoire, les médecins qui établissent des expertises médicales sur mandat des tribunaux ou des autorités, les médecins hospitaliers (publics ou privés) qui accomplissent des mandats de prestations publics relevant de l’assurance obligatoire des soins et les médecins qui ordonnent un placement à des fins d’assistance (PAFA) ¹⁶ .

Les professionnels de la santé peuvent donc être soumis alternativement à l’art. 320 CP ou à l’art. 321 CP selon que le secret concerne une tâche publique ou privée ¹⁷ .

Levée du secret professionnel par le consentement du patient

Le consentement du patient à la transmission d’informations le concernant peut légitimer le médecin à se libérer du secret professionnel auquel il est soumis.

Pour que le consentement soit valable, le patient doit être capable de discernement ; s’il ne l’est pas, son représentant peut donner le consentement à sa place. Lorsque la personne incapable de discernement est mineure, son représentant est la personne qui détient l’autorité parentale. Le pouvoir de consentir à la levée du secret professionnel est donné en cas de curatelle de portée générale. Le secret médical peut également être levé lorsque cela est inscrit dans les directives anticipées ou dans un mandat pour cause d’inaptitude, ou dans le cadre d’une curatelle si cela est expressément prévu.

Les personnes habilitées à représenter des personnes incapables de discernement et à valider ou refuser des soins médicaux, prévues en cascade à l’art. 378 CC, ne sont pas automatiquement autorisées à décider de la levée du secret professionnel ¹⁸ .

La communication d’informations sur la base du consentement du patient constitue le cas normal. Pour être valable, le consentement doit être libre, c’est-à-dire que le patient doit savoir quelles informations sont communiquées à quelles personnes. Il doit être donné de manière volontaire par une personne capable de discernement. Il peut être obtenu par écrit ou par oral, mais il est conseillé d’exiger un consentement écrit pour des raisons de preuve. Le consentement ne peut pas être donné à titre rétroactif, il ne peut donc se rapporter qu’aux cas à venir ¹⁹ . Les médecins doivent veiller à ne pas supposer que le consentement est tacite, voire présumé. Enfin, le secret professionnel ne prend pas fin au décès des patients, mais perdure après leur mort ²⁰ .

Dans certaines situations d’urgence, lorsque les patients perdent soudainement leur capacité de discernement, les médecins doivent cependant partir du principe qu’ils ont donné leur consentement (consentement présumé). Dans les situations vitales, les médecins peuvent également présumer que les patients consentent à ce que leurs proches soient informés de leur état de santé si aucune déclaration contraire n’a été émise alors qu’ils étaient capables de discernement ²¹ .

Lorsque les médecins ont été déliés du secret professionnel par leur patient en vue d’une déclaration à titre de témoin devant un tribunal pénal ou civil, ils sont alors tenus de témoigner, à moins de pouvoir exposer de manière plausible que l’intérêt de maintenir le secret l’emporte sur l’intérêt de la manifestation de la vérité ²² .

Le secret professionnel s’applique également aux proches. Les parents ou le curateur d’enfants incapables de discernement ont cependant le droit d’être informés, car c’est à eux qu’il revient de prendre des décisions relatives au traitement médical des enfants. Il en va de même des personnes qui représentent des adultes incapables de discernement ²³ .

Lorsqu’une personne mineure est capable de discernement, elle prend ses décisions elle-même ²⁴ . S’il peut souvent s’avérer opportun et pertinent d’associer les parents à cette prise de décision, ils ne peuvent être informés qu’avec son consentement.

Les médecins peuvent donner des renseignements par téléphone, mais ils doivent s’assurer qu’ils ne renseignent que des personnes ayant droit à ces informations.

Lorsque la facturation est externalisée, notamment auprès de la Caisse des médecins ou d’un autre organisme de facturation, les données du traitement doivent être communiquées sous la forme de positions tarifaires. Celles-ci permettant de se faire une idée de l’étendue des traitements, les patients doivent délier leur médecin du secret professionnel vis-à-vis de l’instance chargée de la facturation. Si les patients s’y refusent, une autre solution doit alors être cherchée.

Sans contentement de leurs patients, les médecins traitants ne sont pas autorisés à transmettre à des tiers des informations protégées par le secret médical. Ils ne peuvent donc pas non plus les transmettre à des collègues. Si les patients sont traités par un groupe de médecins, les patients doivent donner leur accord exprès pour l’échange d’informations de leur dossier médical. Cf. chapitre 7.5.

Un consentement tacite ou par actes concluants peut être admis dans certains cas ²⁵, notamment si les médecins détenteurs du secret partagent des informations avec des collègues participant directement à la prise en charge du patient, indépendamment de leur fonction au sein de l’organisation ²⁶ .

Lorsque les patients ont conclu un contrat de soin avec un cabinet de groupe ²⁷ , on peut partir du principe qu’ils consentent, si nécessaire, au partage d’informations sensibles entre les médecins du cabinet.

Levée du secret professionnel par l’autorité de surveillance

L’autorisation des autorités supérieures ou de l’autorité de surveillance peut être demandée par le détenteur du secret lorsque le patient ne donne pas son consentement.

La levée du secret professionnel peut seulement être demandée par le médecin lui-même, ce qui peut limiter l’exercice des droits des proches, auxquels la jurisprudence a néanmoins reconnu le droit de recourir contre une décision négative de lever le secret professionnel pour un proche disposant d’un intérêt digne de protection ²⁸ .

Cette possibilité de recours est aussi donnée à quiconque peut faire valoir le fait de préserver un intérêt privé ou public clairement supérieur ²⁹ . L’intérêt du médecin à engager une procédure de poursuite pour des honoraires non perçus a été considéré comme un intérêt prépondérant ³⁰ , tout comme celui des proches à prendre connaissance d’informations en lien avec des prédispositions génétiques ou des maladies infectieuses graves qui pourraient mettre leur vie en danger ³¹

L’autorité de protection de l’enfant et de l’adulte (APEA) peut aussi saisir l’autorité supérieure ou l’autorité de surveillance, désignées par la législation cantonale ³² , pour demander la levée du secret professionnel des médecins et de leurs auxiliaires ³³ . Si la levée a été prononcée, ils ont alors l’obligation de collaborer ³⁴ .

Les proches, les héritiers, les autorités judiciaires, le ministère public, la police ou toute autre personne intéressée sont considérés comme des tiers et ne peuvent pas saisir l’autorité de levée du secret professionnel à la place du médecin.

Si un médecin estime nécessaire de communiquer les données d’un patient, p.ex. pour protéger un tiers, et que celui-ci n’y consent pas parce qu’il ne le souhaite pas ou est décédé ³⁵ , le médecin peut demander à l’autorité cantonale compétente, généralement la direction cantonale de la santé publique, de le délier du secret professionnel. Pour ce faire, certains cantons ont mis en place des commissions spéciales.

Si la situation ne permet pas au médecin d’attendre la levée du secret professionnel par l’autorité compétente en raison d’un danger qui ne peut être évité autrement, celui-ci peut communiquer les données du patient. De telles situations sont très rares et constituent donc l’exception ³⁶ .

En cas de décès du patient, l’autorité cantonale peut délier le médecin du secret professionnel après avoir pesé les intérêts privés ou publics et les biens juridiques en présence pour que les informations couvertes par le secret soient communiquées aux proches en cas d’intérêts prépondérants. Cet intérêt est donné par exemple lorsque les informations contenues dans le dossier médical permettent d’évaluer si des prétentions en responsabilité civile peuvent être retenues contre l’hôpital ³⁷ . Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral et dans le respect du principe de proportionnalité, la levée du secret professionnel doit se limiter à ce qui est nécessaire, tant du point de vue des destinataires que de l’étendue de l’information.

Les médecins hospitaliers ou les médecins qui rédigent des expertises sont soumis au secret professionnel et au secret de fonction et, à ce titre, ils nécessitent le déliement du secret par les deux autorités de surveillance.

Levée du secret professionnel sur la base de dispositions légales

Le secret médical peut être levé sur une base légale « fédérale ou cantonale statuant sur un droit d’aviser une autorité et de collaborer, une obligation de renseigner une autorité ou une obligation de témoigner en justice » ³⁸ .

La violation de l’obligation de garder le secret est exclue dans le cadre de l’obligation légale de renseigner, de déclarer ou de dénoncer.

La sphère intime ne bénéficie pas d’une protection absolue, mais comme les autres droits fondamentaux, elle peut être restreinte lorsque les conditions suivantes sont cumulées :

• base légale
• justification par un intérêt public prépondérant ou par la protection des droits fondamentaux d’autrui 
• proportion au but visé

Les lois sur les assurances sociales de la Confédération (LPGA, LAMal, LAA, LAM, LAI) prévoient la possibilité de lever le secret médical. Néanmoins, cette communication est toujours limitée aux informations dont l’assureur a besoin pour remplir sa tâche (cf. chapitre 7.7 et 7.8). 

Obligation de témoigner - Code de procédure pénale

Les médecins et leurs auxiliaires peuvent refuser de témoigner sur les secrets qui leur ont été confiés en vertu de leur profession ou dont ils ont eu connaissance dans l’exercice de celle-ci ³⁹ .

Lorsqu’ils sont appelés à témoigner dans une procédure en responsabilité civile, les médecins sont libres de ne pas répondre s’ils ne sont pas dans l’obligation de témoigner ^40 41 . Selon l’art. 171 al. 2 let. a CPP, les médecins doivent témoigner lorsqu’ils sont soumis à l’obligation de dénoncer.

Dans les autres cas, ils doivent témoigner s’ils sont déliés du secret par la personne concernée ou par l’autorité compétente. Les médecins peuvent refuser de témoigner lorsqu’ils rendent vraisemblable que l’intérêt du maître au maintien du secret l’importe sur l’intérêt à la manifestation de la vérité ⁴² , par exemple si le témoignage peut péjorer l’état de santé du patient ⁴³ . Dans les procédures pénales à leur encontre, les médecins ne peuvent pas refuser de répondre en invoquant le droit de refuser de témoigner ou le secret de rédaction ⁴⁴ . 

Sanctions disciplinaires

La loi sur les professions médicales LPMéd, la loi sur les professions de la psychologie (LPsy) et la loi fédérale sur les professions de la santé (LPSan) prévoient des sanctions disciplinaires (art. 43 LPMéd, art. 30 LPsy et art. 19 LPSan). Est également punie toute personne qui révèle, de manière non autorisée, un secret dont elle a eu connaissance dans le cadre de son activité exercée conformément à la loi relative à la recherche sur l’être humain (art. 62 ss LRH). Le médecin est exempté de toute sanction si la commission d’éthique autorise la communication par le biais d’une autorisation de registre, si l’obtention du consentement du patient ou son information sur le droit d’opposition est impossible ou pose des difficultés disproportionnées ou si on ne peut raisonnablement l’exiger de la personne concernée, si aucun document n’atteste le refus de la personne concernée, ou si l’intérêt de la science prime celui de la personne concernée à décider de la réutilisation de ses données.⁴⁵

Secret vis-à-vis de tiers

Le médecin-conseil ne peut informer l’employeur que des conclusions médicales et dans la mesure où celles-ci sont nécessaires pour le contrat de travail et notamment pour la capacité de travail.

Les médecins-conseils des caisses-maladie ne peut communiquer au service administratif que les informations requises pour décider de prestations.

Les patients ont aussi le droit de payer eux-mêmes tout ou partie des notes d’honoraires de leur médecin, soit pour des raisons financières, soit pour des motifs de confidentialité. Dans ce cas – modèle du tiers payant – il convient d’éviter que la caisse-maladie n’ait connaissance du traitement d’une autre manière que par le biais de la facturation.

Les patients ne sont pas tenus de présenter leur carte d’assuré. En effet, l’obligation légale de prise en charge par la caisse-maladie ne dépend pas du fait que le numéro AVS et le numéro de la carte d’assuré figurent sur la facture. Dans ce cas cependant, les patients doivent s’accommoder du fait que leur caisse exige le cas échéant des frais de dossier parce que le numéro AVS et le numéro de la carte d’assuré ne figurent pas sur la facture ⁴⁶ .

Si les médecins confient des analyses à un laboratoire externe et que celui-ci facture selon le système du tiers payant, ils doivent au préalable demander au patient s’il accepte le système de facturation du tiers payant ou s’il souhaite que la facture lui soit adressée à titre personnel.

Les activités d’expert médical et de médecin-conseil font aussi partie de l’exercice de la profession médicale et sont donc également soumises au secret professionnel ⁴⁷ (cf. chapitre 9.1). 

Droit cantonal sanitaire

La majorité des lois cantonales sanitaires prévoient une obligation de confidentialité. La violation de ce devoir de confidentialité peut généralement faire l’objet de sanctions disciplinaires et pénales prévues par le droit cantonal.

Vous trouverez plus de détails au sujet des devoirs et droits d'annoncer au chapitre 7.3.