Fondements et validité du consentement

La Constitution fédérale garantit le droit fondamental à la liberté personnelle, qui englobe notamment l’intégrité physique et psychique. ¹ Le droit à l’autodétermination du patient en est déduit directement. ² En général, les législations sanitaires cantonales contiennent des dispositions sur le consentement éclairé. ³ De son côté, le droit privé protège également la personnalité. ⁴ Ainsi, toute intervention médicale constitue en principe une atteinte à la liberté personnelle, à moins qu’il n’existe un fait justificatif. Dans le domaine médical, la justification de l’atteinte réside le plus souvent dans le consentement du patient. ⁵

Le droit à l’autodétermination comporte deux aspects, que sont l’acceptation et le refus de soins. ​​​​​​​⁶ En effet, la liberté de choix du patient implique que ce dernier va parfois être amené à refuser les soins préconisés, alors que ces soins s’avèrent indiqués, voire indispensables à sa survie. La décision du patient doit être respectée, même si une personne raisonnable placée dans les mêmes circonstances consentirait aux soins. ⁷

Pour que le consentement du patient soit juridiquement valable, il doit répondre à certaines conditions. Ainsi, le consentement doit être libre, éclairé et émaner d’un patient capable de discernement. A défaut de consentement valable, l’acte médical est illicite et peut donner lieu à des prétentions en dommages et intérêts (cf. chapitre 8.2).

Capacité de discernement

Pour consentir valablement au traitement, le patient doit être capable de discernement. La capacité de discernement est l’aptitude d’une personne à comprendre une situation donnée et les choix qui s’offrent à elle dans cette situation, à évaluer les conséquences de chacun de ces choix et à finalement décider pour lequel d’entre eux opter. La capacité de discernement n’a pas de degré : elle est soit présente, soit absente. ⁸

La loi parle de « faculté d’agir raisonnablement » et énumère de façon exhaustive les causes possibles d’altération de cette faculté ; ces causes sont le jeune âge, la déficience mentale, les troubles psychiques, l’ivresse et les autres causes semblables. ⁹

La capacité de discernement est présumée. Elle est relative, dans la mesure où elle s’évalue au vu de la situation concrète, en fonction notamment de la nature et de la complexité de la décision. Pour les patients mineurs, la loi ne fixant pas d’âge déterminé à partir duquel ils seraient censés être raisonnables, il faut apprécier dans chaque cas si l’enfant avait le degré de développement suffisant (stabilité émotionnelle suffisante, capacité à peser les motifs et à mettre en oeuvre sa volonté) pour que l’on puisse admettre sa capacité de discernement. ¹⁰

Comme il n’est pas aisé pour les soignants d’évaluer la capacité de discernement, l’Académie Suisse des Sciences Médicales (ASSM) a publié les directives médico-éthiques  « La capacité de discernement dans la pratique médicale ». ¹¹

Ces directives prévoient les principes à observer pour estimer la capacité de discernement et définit le processus d’évaluation de manière générale et dans des domaines médicaux déterminés. Avec le «U-Doc», un outil d'évaluation de la capacité de discernement est en outre mis à disposition.

Consentement éclairé

Le consentement n’est valable que s’il est éclairé, soit si le patient a reçu toutes les explications pertinentes concernant sa situation médicale pour être en mesure de se forger une opinion et de prendre une décision. ¹² L’information au patient est fondamentale non seulement du point de vue médical, mais également juridique. En effet, elle contribue à établir le lien de confiance nécessaire entre le médecin et son patient. Par ailleurs, un traitement effectué en l’absence d’information correcte est illicite et le médecin répond alors des complications qui surviennent, même s’il a fait preuve de diligence (cf. chapitre 8.2).

Au vu de son importance, la question de l’information est traitée de manière détaillée au chapitre 3.2.  

Consentement libre

Pour qu’il soit valable, le consentement doit être donné librement. Il ne doit donc pas être entaché de tromperies (comme de mensonges du médecin), de pressions ou de menaces. Par ailleurs, le consentement doit avoir été donné en l’absence de pressions liées au temps ou au lieu, le Tribunal fédéral ayant jugé que l’influence, même positive, du milieu médical et hospitalier est impropre à favoriser la formation de la volonté objective du patient. ¹⁴

Le chapitre 3.2 vous donne plus de renseignements quant au moment auquel l’information doit être donnée. 

Forme du consentement

En principe, la forme de l’expression du consentement est libre ; le consentement peut être donné de deux manières :

• De manière expresse (par oral ou par écrit), ou
• De manière tacite (ou par actes concluants, c’est-à-dire que la volonté de consentir se déduit du comportement du patient) ¹⁵, en particulier pour des actes médicaux anodins.

Cependant, certaines lois fédérales exigent un consentement écrit, comme par exemple la loi relative à la recherche sur l’être humain (LRH), la loi sur la procréation médicalement assistée (LPMA) ou le Code pénal pour l’interruption de grossesse au cours des douze premières semaines.

Il appartient au médecin de prouver qu’il a informé le patient et obtenu son consentement. La documentation de ces deux éléments revêt donc une grande importance. A ce sujet, veuillez vous référer au chapitre 3.2. 

Représentation d’un patient incapable de discernement ¹⁶

Un patient incapable de discernement n’est pas en mesure de consentir valablement à des soins médicaux. Dans ces cas, lorsque le patient ne s’est pas déterminé sur ses soins dans des directives anticipées (cf. chapitre 3.4) et qu'il n'y a pas urgence ou de situation mettant la vie en danger, le médecin traitant établit le traitement nécessaire avec la participation de la personne habilitée à représenter le patient dans le domaine médical. Le médecin renseigne cette personne sur tous les aspects pertinents du traitement envisagé, notamment sur ses raisons, son but, sa nature, ses modalités, ses risques (cf. chapitre 3.2 « informations sur les risques spécifiques » et effets secondaires, son coût, ainsi que sur les conséquences d'un défaut de traitement et sur l'existence d'autres traitements. Dans la mesure du possible, le patient incapable de discernement doit être associé au processus de décision. ¹⁷

Le droit de la protection de l’adulte détermine qui est habilité à représenter le patient incapable de discernement et à consentir ou non aux soins médicaux envisagés, et dans quel ordre ¹⁸ :

• la personne désignée dans les directives anticipées ou dans un mandat pour cause d’inaptitude;
• le curateur qui a pour tâche de représenter le patient incapable de discernement dans le domaine médical;
• le conjoint ou le partenaire enregistré faisant ménage commun avec le patient incapable de discernement ou lui fournissant une assistance personnelle régulière;
• la personne faisant ménage commun avec le patient incapable de discernement et lui fournissant une assistance personnelle régulière;
• les descendants s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière;
• les parents s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière, ou
• les frères et sœurs s’ils lui fournissent une assistance personnelle régulière.

En cas de pluralité de représentants, le médecin peut, de bonne foi, présumer que chacun d’eux agit avec le consentement des autres. En l’absence d’instructions contenues dans des directives anticipées, le représentant doit décider des soins médicaux à administrer conformément à la volonté présumée et aux intérêts du patient incapable de discernement. ¹⁹

Volonté présumée du patient

La volonté présumée est une notion subjective ; elle correspond à ce que le patient aurait souhaité s’il avait pu se prononcer lui-même. Le représentant devra donc tenter de reconstruire ce qu’aurait été la volonté du patient sur la base d’informations relatives à ce dernier alors qu’il était encore capable de discernement, comme les avis qu’il exprimait alors. Le représentant devra se renseigner auprès des proches du patient, de ses amis ou encore de son médecin traitant. Si elles existent, des indications écrites peuvent être utiles. Enfin, l’idéologie, les valeurs et convictions du patient, son mode de vie et ses décisions antérieures sont également une source d’information. ²⁰

En cas d’urgence, le médecin administre les soins médicaux conformément à la volonté présumée et aux intérêts de la personne incapable de discernement. ²¹